律师介绍：滕尚丽律师，中共党员，人大民商法硕士研究生，江苏中虑律师事务所副主任、中共江苏中虑律师事务所支部书记， 主要业务领域民商事争议解决和企业法律顾问。滕律师为2018年南京律协第一届 “百名公司法领军人才高级研修班”学员，论文《资本认缴制背景下股东除名制度研究》入选南京律协首届“金陵商法律师论坛”论文集；2019年江苏省律师协会“星火燎原计划”之青年律师领军人才训练营（第三期）学员，入库江苏省律协领军人才名录；南京市妇联维权部门、宁姐工作坊长期志愿律师，并获评2018年南京市维护妇女儿童权益最美志愿律师，2019年南京市江宁区司法局、江宁区法学会评为“十佳青年律师”。另外担任南京律协青年律师工作委员会副主任，南京市律协公司委委员，南京市律协江宁江宁分会理事，南京滁州商会副秘书长、秦淮区青联委员等职务和工作。

是雇佣关系？劳务关系？还是承揽关系？交叉型合同争议如何选择

滕尚丽律师 江苏中虑律师事务所

在实务当中，有相当多的“究竟是雇佣还是劳务，或者是承揽”的合同争议，选择适用不一样，合同审查中准确选择法律合同文本不一样，合同争议解决路径不一样，法律后果承担也不一样。下面，我们从两个案例开篇，简明辨析三者关系，并给出适用建议。

案例1：某酒店通过小广告联系刘某为其拆除酒店外墙空调挂机，刘某找来同做短工为生计的葛某等人一同拆除，在拆除工程中，葛某不慎从施工架上坠落，导致葛某摔伤导致一级伤残。之后葛某以其与某酒店形成雇佣关系为由，要求某酒店承担雇主责任，并承担所有赔偿责任。某酒店答辩称酒店是将拆除工程承揽给刘某葛某，双方属于承揽关系，对葛某的受伤不应承担赔偿责任。

案件经法院审理认定，葛某等人完成空调机外架拆除工作，，某酒店给付相应费用，双方的关系侧重于劳务成果的交付，某酒店根据劳动成果一次性给付报酬，并不符合雇佣关系中人身依附、工资定期或按时支付等特征。故对葛某所称的与其成立雇佣关系的主张，法院不予支持。法院确认应适用加工承揽的法律规定来判断双方责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。某酒店发包的空调机外架拆除属于高空作业，但葛某等人并无相应的高空作业资质，存在相应过失。葛某本人不具有相关施工资质，未尽到对自身安全的谨慎注意义务导致摔倒，应对自身损伤承担主要责任。综合本案事实，法院酌定某酒店对葛某由此造成的损失承担15%的赔偿责任。

案例2：原告杜某在被告某APP（安装工人客户端）登记注册，并通过APP平台派出工单承接安装洁具卫浴工作。2018年5月15日，原告收到被告通过APP发出的工单上门给客户安装马桶，现场测量后发现坑距不对，当天安装不了，约定6月16日再次上门安装。2018年6月16日，原告在安装操作过程中，不慎从一楼坠落到负一层受伤。事故导致原告腰部骨折手术治疗。经查， APP系被告某公司研发、注册登记，并由被告营运。遂原告诉至法院，认为原被告形成劳务关系，原告在提供劳务工作过程中受伤，被告作为雇主应承担相应赔偿责任。

被告公司辩称，一、答辩人与原告只成立承揽关系。二、原告受伤与订单无关，该订单已经于2018年6月14日完成。6月16日安装损害与我方无关。答辩人并非被答辩人唯一的合作机构，原告自由选择是否接单。被答辩人按件收取报酬，故原告与答辩人是承揽关系，并不是劳务关系。

一审法院经审理认定认为，承揽合同注重物化的劳动成果，承揽人对工作安排拥有完全的自主权。雇佣关系中，雇主和雇工间则存在一定的人身依附关系，雇主对雇工进行相对稳定的制约及引导，雇主可以干预雇工提供劳务的过程。本案中，被告蚁安居公司通过APP向技工派出工单，技工按照APP内设定的标准化流程与客户联系并提供服务，被告按月对技工的工作情况进行考核，要求技工工作时需要穿工服，完成工单任务后及时在线上核销，遵守被告公司相关的工作规定和工作纪律，接受被告的考核。并且，如技工因故不能延续劳务的，需提前15天书面提出申请并经被告蚁安居公司同意。可知，原、被告间合同关系的标的物并非仅是单次工作任务的完成，而系原告在协议期内持续地服从被告的工作安排，并接受被告对其工作完成过程中的控制、考核。劳务关系并非必须具有排他性，原告与第三方之间形成其他法律关系，并不影响本案原、被告之间劳务关系的成立。因此，被告认为其与原告是加工承揽关系的辩解意见，本院不予采纳。原告与被告蚁安居公司间应为雇佣合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷适用法律若干问题解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”因此，被告作为雇主，对原告杜某在从事卫浴安装过程中遭受的人身损害应当承担相应的赔偿责任。

从上面两个案例中可以看出，在提供个人劳务过程中，双方到底是承揽还是雇佣关系，或者劳务合同关系，实务中是有很多的模糊，需要法官、律师去准确辨析，并准确适用，以明确各方的责任承担。这个问题对于在用工模式下尤为重要，因为这涉及到不同法律关系，合同文本选择不同、纠纷案由不同、争议处理方式不同、责任承担不同，如何避免雇主责任方式不同。下面，就三者在提供个人劳务上的法律适用不同简单做个辨析（排除劳动关系情形）也不是指劳务派遣，也不是指单位提供劳务外包服务，也不是指“包工头”提供劳务外包服务，仅限于个人直接提供劳务的范围。

一、劳务关系与雇佣关系的区别

劳务关系，是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定的报酬的社会关系。劳务关系由《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进行规范和调整,建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面劳务合同,由当事人双方协商确定。在《民法典》生效后，将由《民法典》对其调整。

可见，劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。该合同可以是书面形式，也可以是口头形式和其它形式。

雇佣法律关系一般是指雇佣人与雇工约定，雇工利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人支付报酬的劳务法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定对“从事雇佣活动”做来了明确的法律规定。

广义的劳务，是指个人提供劳务服务，比如雇佣，也包括提供一次性、纯劳务以及类似承揽的劳务。

雇佣是指个人以类似于雇员的方式、持续性的提供劳务但又不构成劳动关系。

可见劳务含义比雇佣的含义要大，雇佣合同是劳务合同的一种。在《民法通则》和《合同法》中，以及即将生效的《民法典》的合同编中都没有劳务合同和雇佣合同的概念，这也导致在实务中劳务概念和雇佣的概念在使用时或者案件审理中也没有明确的区分。

因为无论是《人身损害赔偿司法解释》还是《民法典》第1192条的规定，都规定了两者均会产生“雇主责任”。既然如此，我们为什么还要区分雇佣合同和劳务合同的关系呢？

因为我们认为，劳务合同中还有一种体力型服务合同，既可能是劳务合同，也可能是承揽合同，而承揽合同下不会产生雇主责任，雇佣合同产生雇主责任就不可能构成承揽合同。

二、承揽与劳务的区别

《合同法》第251条定义“承揽合同上是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”《民法典》合同篇的第770条给出相同的定义。这里可以看出来，承揽可分为加工、定作等提供实物成果的承揽、设计创作等提供智力成果的承揽、还有提供一般服务的承揽、智力型服务的承揽，还有一种类型就是体力型服务的承揽，比如在装修过程中，请个人砸墙粉刷等，体力型服务的承揽，在上述的两个案例中就表现很明显，都是体力型服务，一个法院认定为承揽关系，一个认定为雇佣关系，所以相对较难判断到底是承揽还是雇佣。

两者的区分有很多种区别表述，但是从两者的特征上来说，具体到某个案件的时候，很难确定做到标准都符合，往往从这几个标准来看像承揽，另外一个方面比对标准又像劳务关系。

三、辨析三者的区别的实际意义及律师建议

了解三者区别，当企业或者个人需要用工时，有哪些用工形式可以选择，签订什么书面协议是本文的宗旨。除了《劳动法》和《劳动合同法》规定的全日制劳动关系、非全日制用工、混合型的劳动关系以外，非劳动关系情形下如何选择雇佣、劳务、承揽，有极其重要的意义，律师建议：

1、从用工形式和合同起草、审查的角度，无论是企业还是律师应当明确承揽、雇佣、劳务的三者区别，准确适用合同文本，选择适合自己企业或者当事人的合同，如果是发包方，从接受劳务的一方角度来看，尽量定性为“承揽合同”，从承揽合同的角度设置权利义务，对发包方更为有利，因为劳务合同或者雇佣合同都要承担雇主责任。但是如果是付出劳务交付成果的一方来看，尽量选择雇佣或者劳务，在风险承担上，更为有利。

2、从是否重视任意解除权的角度来看的话，企业选择承揽合同较劳务合同、雇佣合同更为有利，因为定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，定作人享有任意解除权。劳务关系和雇佣关系中没有任意解除权一说。

3、从人身损害的保障角度来看，如果选择承揽关系，发包方可将人身损害的风险转嫁承揽人自身保障，无需定作人或者发包人来承担。但是如果站在劳务者一方来看，工作场所或者环境等较为危险，选择劳务和雇佣更有利，用工方要承担雇主责任。

4、如果必须选择雇佣关系，接受劳务的一方（用工方）必须要承担雇主责任，律师需要建议用工方必须考虑购买保险，此时需要提示的是是否可以找专业公司签订承揽合同替换雇佣个人劳务，由专业公司提供服务，对个人承担责任。